1. ve 2. Derece Arkeolojik Sit Alanlarında Yapılaşma Koşulları – Danıştay

KARARIN ÖZETİ : Toprakta ve su altında bulunan her çeşit kalıntı, varlık, insanlığın geçmiş varlığının diğer izleri, yapılar, inşaatlar, mimarî eser grupları, açılmış sit alanları, taşınır varlıklar, diğer tür anıtlar ve bunların çevresinden oluşan arkeolojik mirasın, toprak üstünde ya da su altında görünür bir iz olmasa bile korunması ve gelecek kuşaklara aktarılmasının yasal bir yükümlülük olduğu; 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanlarının ise, korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanları olup, bu alanlarda, 658 sayılı ilke kararında belirtilen istisnalar dışında hiçbir yapılaşmaya izin verilemeyeceği; bir diğer deyişle, söz konusu alanlarda mutlak yapılaşma yasağının öngörüldüğü.

 

DANIŞTAY ONDÖRDÜNCÜ DAİRESİ
Esas No       : 2017/859
Karar No      : 2018/7759
Karar Tarihi : 19.12.2018

 

MADDİ OLAY
18/01/2017 günlü, 29952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 29/12/2016 günlü, 662 sayılı I. ve II. Derece Arkeolojik Sitlerde Güneş Enerji Santrali Kurulması İlke Kararının iptali istemiyle dava açılmıştır.

 

DANIŞTAY ONDÖRDÜNCÜ DAİRESİNİN KARARI
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde SİT; “tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlar” olarak tanımlanmıştır.

13/10/1999 gün ve 23845 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Arkeolojik Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 1. maddesinde;

“1. İşbu Sözleşmenin (gözden geçirilmiş) amacı, Avrupa’nın ortak anı kaynağı olduğu kadar, bilimsel ve tarihî araştırma gereci olarak da arkeolojik mirası korumaktır.

2. Bu amaçla :
i) Korunması ve incelenmesinin, insanlığın ve doğal çevre ile ilişkilerinin tarihindeki gelişimin
saptanmasının sağlayacağı;
ii) Başlıca bilgi edinme yollarının kazı ve keşiflerden olduğu kadar insanlığı ve çevresini ilgilendiren diğer araştırma yöntemlerinden oluştuğu;
iii) Tarafların yetkisi altındaki her çeşit mekânda bulunan, tüm kalıntılar, varlıklar ve insanlığın geçmiş varlığının diğer izleri arkeolojik mirasın ögeleri kabul edilirler .

3. Yapılar, inşaatlar, mimarî eser grupları, açılmış sit alanları, taşınır varlıklar, diğer tür anıtlar ve bunların çevresi, ister toprakta ister su altında bulunsunlar, arkeolojik mirasa dahildirler. ” hükmüne;

2. maddesinde; “Taraflardan her biri, kendine özgü usullere göre, arkeolojik mirasın korunması için aşağıdaki hususları öngören bir yasal rejimi uygulamaya koymayı taahhüt eder : …
ii) Maddî izlerin gelecek kuşaklar tarafından incelenmek üzere korunması için, toprak üstünde ya da su altında görünür bir kalıntı olmasa bile , arkeolojik rezerv alanları oluşturulması, …” hükmüne;

4. maddesinde, “Taraflardan her biri, duruma göre aşağıdaki hususları da öngörecek biçimde, arkeolojik mirasın fizikî koruma önlemlerini yürürlüğe koymayı taahhüt eder :
1. Arkeolojik rezerv bölgeleri teşkiline ayrılmış alanların kamu makamlarınca iktisabı veya diğer uygun yollarla korunması ; …”; 5. maddesinde, “Taraflardan her biri aşağıdaki hususları sağlamayı taahhüt ederler : …
2.Arkeologlar, şehirciler ve inşaatçılar arasında sistemli bir danışma mekanizması oluşturmak suretiyle:
i) Arkeolojik mirası tahrip etmesi muhtemel olan yapılanma planlarının değiştirilmesini; …sağlamak ;” hükümlerine yer verilmiştir.

Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun, işlem tarihinde yürürlükte bulunan, 05/11/1999 günlü, 658 sayılı Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşulları İlke Kararında, arkeolojik sit, “insanlığın varoluşundan günümüze kadar ulaşan eski uygarlıkların yer altında, yer üstünde ve su altındaki ürünlerini, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik ve kültürel özelliklerini yansıtan her türlü kültür varlığının yer aldığı yerleşmeler ve alanlar” olarak tanımlanmış ve aynı ilke kararında, “Arkeolojik Sitlerde Koruma ve Kullanma Koşulları: Bu bölümde yapılan derecelendirme arkeolojik sitlerin taşıdıkları önem ve özelliklerinin yanısıra alanda uygulanacak koruma ve kullanma koşullarını kapsar.

1) I. Derece Arkeolojik Sit: Korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır. Bu alanlarda, kesinlikle hiçbir yapılaşmaya izin verilmemesine, imar planlarında aynen korunacak sit alanı olarak belirlenmesine, bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağı” belirtilmiş, ancak; bu fıkranın a, b, c, ç, d, e ve f bentlerinde, resmi ve özel kuruluşlarca zorunlu durumlarda yapılacak alt yapı uygulamaları, yalnızca sınırlı mevsimlik tarımsal faaliyetlerin devam edebileceği, bu alanlardaki umuma açık mezarlıklarda sadece defin işlemlerinin yapılabileceği gibi hususlar düzenlenmiş, sonrasında,

2) II. Derece Arkeolojik Sit: Korunması gereken, ancak koruma ve kullanma koşulları koruma kurulları tarafından belirlenecek, korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır. Bu alanlarda, yeni yapılaşmaya izin verilmemesine, ancak;
a) Günümüzde kullanılmakta olan tescilsiz yapıların basit onarımlarının yürürlükteki ilke kararı doğrultusunda yapılabileceğine,
b) I. derece arkeolojik sit koruma ve kullanma koşullarının a, b, c, ç, d, e, f maddelerinin geçerli olduğuna,” kurallarına yer verilmiştir.

Dava konusu Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 29/12/2016 günlü, 662 sayılı I ve II. Derece Arkeolojik Sitlerde Güneş Enerji Santrali Kurulması İlke Kararında ise, güneş enerji santrallerinin höyük, tümülüs ve Bakanlıkça düzenlenmiş ziyarete açık ören yerleri ile bilimsel kazı yapılan sitlerde kurulamayacağı, bunun dışındaki sit alanlarında ise Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın alanda bilimsel kazı planlanmadığına ilişkin görüşü alındıktan sonra koruma bölge kurulunun görüşüyle kurulabileceği; yüzeyde taşınmaz kültür varlığı bulunmayan sitlerde kurulabileceği, ihtiyaç duyulan dolgu uygulamalarının, güneş enerji panellerinin yerleştirilmesinin, her türlü kablolama işleminin, enerji nakil hatlarının ve yapılacak diğer uygulamaların kültür varlıklarına (kültür katmanlarına) zarar vermeden yapılabileceği, tesis sahiplerince güneş enerji santrallerinin bulunduğu alandaki kültür varlıklarının korunmasının sağlanması, güneş enerji santrallerine ilişkin uygulamaların ilgili müze müdürlüğü denetiminde gerçekleştirilmesi, güneş enerji santrallerinin faaliyeti süresince ilgili müze müdürlüğünce altı aylık periyotlar ile alanın incelenmesine, aykırı uygulamanın bulunması veya arkeolojik alana zarar verilmesinin tespit edilmesi durumunda aykırı uygulamanın durdurulması ve konunun değerlendirilmek üzere ilgili koruma bölge kuruluna iletilmesi, güneş enerji santrallerinin süresini tamamlaması sonrasında tesis sahiplerince ilgili müze müdürlüğü denetiminde kaldırılması ve alanın eski haline getirildiğine dair teknik raporun hazırlanarak ilgili koruma bölge kurulu müdürlüğüne iletilmesi, güneş enerji santrali yapılan arkeolojik sitlerde yapılacak her türlü uygulama öncesi ilgili koruma bölge kurulundan izin alınması öngörülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; toprakta ve su altında bulunan her çeşit kalıntı, varlık, insanlığın geçmiş varlığının diğer izleri, yapılar, inşaatlar, mimarî eser grupları, açılmış sit alanları, taşınır varlıklar, diğer tür anıtlar ve bunların çevresinden oluşan arkeolojik mirasın, toprak üstünde ya da su altında görünür bir iz olmasa bile korunması ve gelecek kuşaklara aktarılmasının yasal bir yükümlülük olduğu; 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanlarının ise, korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanları olup, bu alanlarda, 658 sayılı ilke kararında belirtilen istisnalar dışında hiçbir yapılaşmaya izin verilemeyeceği; bir diğer deyişle, söz konusu alanlarda mutlak yapılaşma yasağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; I. ve II. derece arkeolojik sitlerde, güneş enerji santralleri (GES) kurulması ve ağaç dikimine izin verilmesine ilişkin taleplerin, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 658 sayılı Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşulları İlke Kararı kapsamında değerlendirilmesi amacıyla Kültür ve Turizm Bakanlığınca çalışmalara başlanıldığı; bu çalışmalar kapsamında, Kültür Varlıkları Müzeler Genel Müdürlüğünce, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğüne hitaben yazılan 08/11/2016 günlü, 199121 sayılı yazıda, GES’lerin toprağa ve arkeolojik verilere etkisi konusunda (alanda yapılması gereken inşai ve fiziki uygulamalar) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının görüşünün sorulduğu; söz konusu yazıya istinaden, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğünce verilen 09/12/2016 günlü, 32108 sayılı cevapta, GES’lerin sabit açılı veya güneşi takip eden hareketli sistemler şeklinde kurulabildiği; mevzuat gereği 1 MW kurulu güçteki kristal silikon teknolojiye sahip sabit sistemlerin azami 20.000 m2, hareketli sistemlerin azami 45.000 m2 alana kurulmasına izin verildiği; arazilerin, panellerinin montajına uygun hale getirilmek için tesviye işleminden geçirilebildiği; panelleri üzerinde bulunduran taşıyıcı yapının zemine montajının toprak yapısına göre (yumuşak toprak, kıraç toprak, kaya vb.) değişiklik gösterdiği; yumuşak toprak yapısına sahip arazilerde 2 m’ye yakın derinliklere kazık çakılabilmekte iken kaya zeminlerde, patlatma usulüyle, taşıyıcı ayakların zemine yerleştirileceği delikler açılmasının gerekebildiği; ayrıca kabloların yeraltından geçirilebilmesi için toprak içerisine kazı yapılabildiği; ilke kararında yapılacak düzenlemede GES’lerin kurulumu ile ilgili bahsi geçen iş ve işlemlerin göz önünde bulundurulması hususunun önem arz ettiği; ayrıca, GES’lerin yer seçimi ile ilgili ülkemizde sitler dışında oldukça fazla uygun arazi bulunduğunun da belirtildiği; konuya ilişkin olarak, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 22/11/2016 günlü, 660 sayılı İlke Kararı ile “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 05/11/1999 tarih, 658 sayılı Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşulları İlke Kararının; arkeolojik sitlerde güneş enerji santralleri kurulması ve ağaç dikimine izin verilmesine ilişkin taleplerin değerlendirilmesi sonucunda, söz konusu taleplerin Kültür Varlıkları Müzeler Genel Müdürlüğü tarafından oluşturulacak bir komisyon tarafından incelenerek, hazırlanacak rapor doğrultusunda yeniden değerlendirilmesine” karar verildiği; karar gereği Genel Müdürlük makamının 01/12/2016 tarih, 214404 sayılı oluru ile oluşturulan Komisyon tarafından 06/12/2016 tarihinde gerçekleştirilen toplantıda, arkeolojik sitlerde GES kurulmasına ilişkin taslak bir ilke kararının oluşturulduğu ve kültür varlığına zarar vereceği hususu göz önünde bulundurularak I. ve II. derece arkeolojik sitlerde ağaç dikiminin uygun olmadığı kanaatine varıldığı; oluşturulan taslağın incelenmesi sonucunda, Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 29/12/2016 günlü, 662 sayılı kararı ile I. ve II. Derece Arkeolojik Sitlerde Güneş Enerji Santrali Kurulması İlke Kararının alındığı; bu kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğünün 09/12/2016 günlü, 32108 sayılı yazısında, GES’lerin kurulumu ile ilgili iş ve işlemler; panellerin montajına uygun hale getirilebilmesi için arazilerin tesviyesi, panelleri üzerinde bulunduran taşıyıcı yapının zemine montajı için, toprak yapısına göre, yumuşak toprak yapısına sahip arazilerde 2 m’ye yakın derinliklere kazık çakılması, kaya zeminlerde ise, patlatma usulüyle, taşıyıcı ayakların zemine yerleştirileceği delikler açılması, enerji nakil hatlarının ve kabloların yeraltından geçirilebilmesi için ise toprak içerisine kazı yapılması olarak sayılmıştır. Söz konusu inşai ve fiziki müdahalelerin, Koruma Bölge Kurullarının izin ve denetiminde yapılsalar dahi, son derece yoğun arkeolojik kalıntılar barındıran I. ve II. derece arkeolojik sit alanlarında herhangi bir tahribata yol açmadan yapılmasının mümkün olmadığı; bu alanlarda GES inşasına izin veren dava konusu ilke kararının da, bu anlamda, Arkeolojik Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin, yukarıda belirtilen, arkeolojik mirasın korunarak gelecek kuşaklara aktarılmasına ilişkin hükümlerine aykırılık teşkil ettiği açıktır. Öte yandan; bir alanın, I. ve II. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenmiş olması, o alanda belli bir yoğunluğun üzerinde arkeolojik kalıntının halihazırda tespit edilmiş olduğunu göstermekte; arkeolojik kalıntılar ise, ait oldukları tarihi devirlerin sırasına göre, toprak altında, katmanlar halinde bulunmakta ve sadece dikey değil, yatay bir düzlemde de yayılım göstermektedir. Kimi zaman belli bir alanda yer alan tüm katmanların ortaya çıkarılması, onlarca yılı aşan kazı çalışmaları sonunda ancak mümkün olabilmekte; toprak üstünde görünür bir kalıntı bulunmaması ise, söz konusu alanda toprak altında da arkeolojik kalıntı bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Buna rağmen; dava konusu ilke kararında, güneş enerji santrallerinin, … bilimsel kazı yapılan sitler dışındaki sit alanlarında ve Kültür ve Turizm Bakanlığının alanda bilimsel kazı planlanmadığına ilişkin görüşü alındıktan sonra ya da … yüzeyde taşınmaz kültür varlığı bulunmayan sitlerde kurulabileceğine ilişkin kurallara yer verilmesi, söz konusu ilke kararı alınırken, uluslararası sözleşmeler ve kanunlar ile düzenlenerek, güvence altına alınan koruma yükümlülüğü ve yaklaşımından uzaklaşıldığını göstermektedir.

Zira, belirli bir bölgenin arkeolojik kalıntı barındırıp barındırmadığının ortaya konulabilmesi açısından, o bölgede bilimsel kazı planlanmasının ya da yüzeyde taşınmaz kültür varlığı bulunmasının tek başına kriter teşkil etmediği açıktır.

Bununla birlikte, işlem tarihinde yürürlükte bulunan 658 sayılı İlke Kararı ile arkeolojik sitlerin koruma ve kullanma koşullarına ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuş ve yukarıda belirtilen koruma yükümlülüğü ve anlayışının doğal bir sonucu olarak, I. ve II. derece arkeolojik sitlerde mutlak yapılaşma yasağı öngörülmüştür. Dava konusu ilke kararı, I. ve II. derece arkeolojik sit alanlarında güneş enerji santralleri kurulmasına izin vermesi sebebiyle, ana ilkeleri belirleyen 658 sayılı İlke Kararına da uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 29/12/2016 günlü, 662 sayılı İlke Kararının iptaline, ayrıntısı aşağıda gösterilen davacılar tarafından yapılan 444,80 TL yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.300,00-TL vekâlet ücretinin de davalı idareden alınarak vekil ile temsil edilen ve duruşmaya gelen davacılardan … Derneği ve TMMOB Mimarlar Odasına verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacılara iadesine, kararın tebliği tarihinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 19/12/2018 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
Dava konusu ilke kararının kabul edilmesi ile, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun, arkeolojik sitlere ilişkin genel düzenlemeler içeren, 05.11.1999 günlü, 658 sayılı Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşulları İlke Kararının çelişki arz eden hükümlerinin yürürlükten kaldırılmış olduğu ve dava konusu ilke kararında öngörülen önlemlerin, arkeolojik mirasın korunması açısından yeterli olduğu kanaatine ulaşılmış olduğundan davanın reddi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.